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公证实务中的物权变动规则
加入时间:2009-07-02     点击:317

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内容提要:公证实务中,涉及物权变动合同的公证主要包括,设立、转让物权(不动产物权、动产物权、权利物权)合同。设立、转让不动产物权合同,自办理变更登记后发生物权变动效力,但土地承包经营权、地役权则自设立或转让合同生效时发生物权变动效力;设立动产物权合同,动产抵押权自设立合同生效时设立,动产质权自动产交付时设立;转让动产物权合同,动产物权自交付时设立,但船舶、航空器、机动车未办理变更登记,不生对抗第三人的效力;设立权利质权合同,自权利凭证交付或办理登记时设立。由此可见,登记不惟是不动产物权变动的公示方式,也是动产抵押权生对抗效力、权利质权设立的公示方式,土地承包经营权、地役权等不动产物权的设立并不需要登记。登记和交付是物权变动的法定公示形式,但公证实务中也不能忽略理论和实践均认可的辅助公示形式,尤其是在设立动产担保物权时辅助公示形式具有重要作用。公示在物权变动中的作用表现为两个方面,或者决定物权形成或转移的作用,或者决定物权具有对抗第三人的作用;公示在物权静态下,发挥着权利正确性推定效力的作用。

关键词:公证实务/物权变动/物权变动合同/物权变动归属/物权变动规则

本文从公证实务出发,抛开物权变动的理论争议(如我国物权变动是采债权形式主义模式还是物权形式主义模式?物权公示的形式—登记或交付是物权法律行为的外在形式,还是与法律行为无关?我国《物权法》是否承认独立的物权行为?),紧紧围绕我国《物权法》和其他法律关于物权变动规则的规定,结合公证实务展开论述。

物权变动,就是指物权发生、变更、转移、消灭。物权变动就物权自身而言,是物权的运动状态;就物权主体而言,则为物权的得丧变更;就法律关系而言,是指人与人之间对于物之支配和归属关系的变化。⑴物权变动的原因行为包括法律行为和非法律行为,法律行为中主要是各种设立、转让物权的合同行为。而设立、转让物权的各种合同是公证实务中最重要、最常见的公证业务,公证员必须掌握物权变动的一般规则和特殊规则,并能准确界定各类合同行为引起的物权变动的物权归属,以正确履行公证的咨询、告知、引导职能,确保物权变动的安全、合法,进而保护物权变动主体的合法权益。

一、物权变动中物权归属的确定

办理涉及物权变动的合同公证时,公证员不仅要关注合同的效力,同时也要对物权变动何时发生效力给予足够的注意,对物权变动何时发生效力是公证员应当向当事人告知的内容之一,也是合同要素式公证书结论部分选择要素之一。因此,公证员对当事人通过合同设立、转让物权的,要依据我国《物权法》关于物权变动规则的规定,正确界定物权变动的效力

(一)不动产物权变动中物权归属的确定

1、设立不动产物权合同引起物权变动效力的确定

设立不动产物权合同是指由当事人双方协商一致,由一方在自己所有的不动产上为另一方创设他物权(包括用益物权和担保物权)的合同。公证实践中,常见的设立不动产物权合同包括不动产用益物权设立合同、不动产及其权利抵押合同等。

⑴不动产用益物权设立合同

1)建设用地使用权出让合同

物权法中规定的建设用地使用权,在物权法施行前称国有土地使用权。根据国土资源部《土地登记办法》第二条的规定,国有土地使用权包括国有建设用地使用权和国有农用地使用权。据此,在物权法施行后,在涉及国有土地的合同中,根据国有土地用途不同,或者是建设用地使用权或者是国有农用地使用权,不宜再笼统使用“国有土地使用权”的概念。

建设用地使用权根据取得方式不同,又分为出让建设用地使用权和划拨建设用地使用权。公证实践中涉及的主要是出让建设用地使用权,是由县级以上人民政府代表国家通过出让合同方式为土地使用人在国有土地上设立的用益物权。

根据《物权法》第39条的规定,建设用地使用权自登记时设立。即只有将建设用地使用权登录记载于土地登记簿上,土地使用人才能取得建设用地使用权。

2)土地承包经营权设立合同

土地承包经营权设立合同就是公证实践中经常遇到的土地承包经营合同。土地承包经营权一般是由代表集体行使土地所有权的村民委员会或村民小组在集体土地上为土地承包人设立的用益物权。

根据《物权法》第127条的规定,土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。据此,土地承包人取得土地承包经营权并不需要办理登记,土地承包经营权设立合同生效意味着土地承包人同时取得土地承包经营权,“而且纵未登记也具有物权的对抗效力。”⑵

3)地役权设立合同

是供役地人与需役地人协商一致,为需役地人使用利用供役地而设立地役权的合同。需役地人设立地役权的目的是为了自己使用土地的方便或者土地利用价值的提高,供役地人一般向需役地人收取一定的补偿金。

根据《物权法》第158条的规定,地役权合同自地役权合同生效时设立。但未办理地役权设立登记的,不得对抗善意第三人。

⑵不动产及不动产权益抵押权设立合同

根据物权法及其他相关法律的规定,不动产抵押权设立合同的标的物包括:建筑物和其他土地附着物(如林木及农作物等);建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商方式取得的荒地等土地承包经营权;正在建造的建筑物;探矿权和采矿权等。

依据《物权法》第187条的规定,以上述不动产及不动产权益设定抵押权的,抵押权自办理登记时设立。换言之,在不动产或不动产用益物权上为抵押权人设立抵押权的,未办理抵押登记,抵押权不能设立。

2、转让不动产物权合同引起物权变动效力的确定

转让不动产物权合同包括出售、赠与、交换等,公证实践中碰到的转让不动产物权合同涉及标的物主要包括;房屋等建筑物;出让建设用地使用权;土地承包经营权;宅基地使用权;探矿权和采矿权等。

根据《物权法》第129条的规定,土地承包经营权转让的,自转让合同生效时受让人即取得土地承包经营权,未办理土地承包经营权变更登记的,只是不得对抗善意第三人。

根据《物权法》第155条⑶的规定及实践情况来看,宅基地使用权的转让,有的可能需要登记,有的则不一定非经登记。⑷据此,转让时无需登记的宅基地使用权,自合同生效时,受让人即取得宅基地使用权。但宅基地使用权何种情形无需登记,还有待相关法律法规进一步明确。

转让其他不动产及不动产用益物权合同,受让人要取得不动产所有权或不动产用益物权,必须在相关部门办理变更登记或转移登记,并自登记之日取得不动产所有权或不动产用益物权。

公证实践中需要注意的是,转让划拨建设用地使用权时,必须经政府有关部门批准;根据国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第10条“批准转让的,转让合同自批准之日起生效。”的规定,矿业权转让合同应当自国土资源部门批准之日生效。

(二)动产物权变动中物权归属的确定

1、设立动产物权合同引起物权变动效力的确定

从《物权法》第117条⑸用语的文义上看,虽然用益物权的客体包括了动产,但《物权法》以及其他现行法律中都没有规定以动产为客体的用益物权类型。⑹按照物权法定原则,目前在动产上并不能设定用益物权,只能依法设定抵押权、质权。

⑴设立动产抵押权合同

设立动产抵押合同包括普通动产抵押合同、特殊动产(船舶、航空器、机动车)抵押合同、正在建造的船舶和航空器抵押合同、动产浮动抵押合同。

根据《物权法》第188条和第189条的规定,上述各类动产抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。也就是说,动产抵押权登记只产生对抗第三人的效力,而对抵押权的形成没有影响。

公证实践尤需关注的是,上述各类动产的抵押登记机关。根据《物权法》、《担保法》、《海商法》、《民用航空法》及国务院有关部委制定的相关抵押登记办法的规定,工商行政管理部门负责企业、个体工商户、农业生产经营者的动产抵押登记;车辆管理部门负责机动车抵押登记;船舶管理部门负责船舶抵押登记;国务院民用航空主管部门负责民用航空器抵押登记;公证机关负责除企业、个体工商户、农业生产经营者外其他主体的普通动产抵押登记。

⑵设立动产质权合同

按照《物权法》第212条的规定,动产质权自出质人交付质押财产时设立。“交付质押财产”的法律含义是,出质人将对质押财产的占有移交给质权人。据此,当事人签订的设立动产质权合同只是质权设立的原因,质权人若要取得质权必须占有质物。

我国物权法将交付区分为现实交付和观念交付,观念交付包括简易交付、指示交付、占有改定三种形式,分别规定在《物权法》第25条、第26条和第27条。由于交付关系到动产质权的设定是否成立,因此,公证员有必要对物权法规定的交付形式给予关注。

现实交付完成的标志是,质权人对质押财产享有事实上的管领力,一般表现为质权人对质押财产的直接占有。

简易交付是指设立动产质权前,质权人已占有该动产,因此,无需现实交付,自动产质权设立合同生效时质权人即取得动产质权。

指示交付是指设立动产质权前,动产由第三人依法占有,出质人通过转让请求第三人返还动产的权利于质权人而代替向质权人交付动产的一种交付方式。显然,指示交付的结果是质权人对质押财产的占有是间接占有,这与现实交付和简易交付的结果是质权人对质押财产的直接占有是不同的。因此,指示交付的公示力较弱。公证员在办理以指示交付设定动产质权合同公证时,应当向质权人履行如下告知义务:通过指示交付设定动产质权其动产仍被第三人占有,占有公示的权利人与实际权利人并不一致,因此,建议质权人根据动产的实际情况,采取其他辅助的公示方式,如在存放动产的场所粘贴质押封条、加锁,在质押的动物身上涂烙标记等;质押动产存在被他人善意取得的法律风险;出质人应当履行通知第三人的义务。

占有改定是指质权人与出质人约定由出质人占有质物的方式设定质权。尽管我国物权法对占有改定这种观念交付形式,是否适用于动产质权的设立未作规定,但学理和司法实践均否定以占有改定的方式设定动产质权,此外对《物权法》第25条、第26条、第27条进行文义解释,也能得出占有改定仅适用于“动产物权转让”,而不适用于“动产物权设定”,而简易交付和指示交付既“适用于动产物权转让”,也适用于“动产物权设定”。因此,公证实践中如果有出质人与质权人通过占有改定的方式设定动产质权,应当明确告知当事人此种约定不产生质权的效力。

2、转让动产物权合同引起物权变动效力的确定

由于动产上不能成立用益物权,而动产抵押权不能单独转让,动产转质权在实践中又很少见。因此,本文所言的转让动产物权合同除非另有说明外,就是指转让动产所有权合同。

⑴普通动产物权转让

按照物权法的规定,普通动产的物权转让,自交付时发生物权变动的效力,且该变动的动产物权可以对抗第三人。即交付完成之时,受让人取得动产物权。交付是否完成应当依照交易观念确定,而不一定看动产本身占有是否移转,当然通常情况下,交付表现出来的就是动产本身占有的移转。如甲乙同住一个小区,甲出售给乙自行车一辆,甲告知乙该车停放在小区车库,并将车钥匙交付给乙。此时,虽然甲未将自行车交给乙,但依照通常的交付观念,应认为双方已完成了交付。⑺

公证员要明确转让动产物权中的交付,既包括现实交付,也包括简易交付、指示交付、占有改定三种观念交付。由于观念交付实际上并没有实际移转动产的占有,而仅仅是观念上的移转。因此,通过观念交付方式转让动产物权的,自转让动产物权合同生效时即视为交付,动产物权的变动效力自然也自转让动产物权合同生效之时。因此,在向当事人履行咨询告知义务及判断转让动产物权变动效力时,要注意观念交付的特殊情形。

⑵特殊动产物权转让

所谓“特殊动产”是指船舶、航空器和机动车。根据《物权法》第24条的规定,转让特殊动产,未办理转移登记手续的,受让人取得的特殊动产物权不得对抗善意第三人。但受让人是自转让特殊动产物权合同生效时取得没有对抗力的物权,还是自特殊动产交付时取得没有对抗力的物权,仍存在争议。

有的学者认为,特殊动产物权的转让,自转让双方订立的物权转让合同生效时发生物权变动的效力,而不以登记和交付作为物权变动的生效要件。⑻

有的学者认为,特殊动产欲发生所有权转移的法律效果,最低限度要同时满足两个条件:其一,当事人之间要存在生效的合同行为;其二,需要存在交付特殊动产的行为。当事人之间存在生效的合同行为,尚不足以引起特殊动产所有权转移的法律效果。⑼

显然上述不同主张,对司法实践影响甚大,不同的主张对转让双方风险、责任的划分和承担会得出不同的结果。那么,在公证实践中采取哪种主张更妥当,更有利于划分转让双方的风险和责任。

笔者同意第二种观点,受让人自交付时起取得特殊动产的所有权。其理由是:其一,根据《物权法》第23条的规定,动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。而《物权法》第24条关于船舶、航空器和机动车的转让何时发生物权变动的效力并没有规定。显然,物权法对转让特殊动产何时发生物权变动效力,并没有另行规定。《海商法》、《民用航空法》也只是规定了不登记不对抗第三人,也没有规定转让特殊动产何时发生物权变动效力。据此,我国法律没有专门对转让特殊动产何时发生效力作出特别规定,仍应当适用《物权法》第23条的规定。其二,以“举轻明重”的解释方法,转让普通动产尚需交付时发生物权变动的效力,转让价值远大于普通动产的有“准不动产”之称的特殊动产自不应在转让合同生效时即发生物权变动的效力。其三,以交付作为特殊动产所有权转移的标志,更有利于平衡转让双方的权利、义务和责任。所有权转移意味着风险、责任的转移,以交付作为所有权转移标志,受让人已成为特殊动产的实际占有支配人,受让人可以通过支配特殊动产获得利益,从而使其利益、责任、风险相一致。而如果以转让合同生效作为所有权转移的界限,受让人尚不能对特殊动产进行占有使用收益,致其只承担风险责任而不能享受利益。

(三)权利物权变动中物权归属的确定

按照《物权法》第2条的规定,在法律有特别规定时,权利可以作为物权的客体。作为物权客体的权利主要是指可转让的财产性权利。依照我国现行法律的规定,权利主要是作为抵押权、质权的客体,如抵押权中建设用地使用权、土地承包经营权、准用益物权中采矿权、海域使用权等,但由于用益物权均设立于不动产上,其物权变动规则与不动产无异,故论述权利物权变动时并不包括权利抵押权,主要是指权利质权变动。

1、设立有价证券质权合同引起的质权变动

按照《物权法》第224条的规定,以汇票、本票、支票债券、存款单、仓单、提单设立质权的,质权自权利凭证交付时设立;没有权利凭证的,质权自办理出质登记时设立。

⑴指示票据质权的生效

“以指示票据出质时,除当事人之间的合意、交付票据之外,还应在票据上背书设质。”⑽由此可见,指示票据质权自出质人交付票据和出质人背书设质时生效。

⑵记名公司债券质权的设立

“记名公司债券质权的设定,除根据本法本条(物权法第224条)规定订立质押合同、交付权利凭证外,还需将质权人的姓名或名称记载于债券,并将质权人的姓名或者名称及住所记载于于公司债券存根簿,否则不得以其质权对抗公司及其他第三人。”⑾据此,未将质权人记载于债券和公司债券存根簿的,公司债券质权虽然生效,但不生对抗第三人的效力。

⑶存单质权的设立

“未经背书质押的存款单,不得对抗第三人。”⑿因此,存单质权虽经交付即可设立,但未背书质押不生对抗第三人的效力。此外,公证实务中,对设立存单质权的,应当建议双方当事人履行由签发存单银行核押或者登记的手续,以防止存单出质人将存单挂失,致存单质权落空。

⑷仓单质权的设立

“以仓单出质时,除当事人之间的出质合意、背书和交付外,还需要以保管人的签名或者盖章为必要条件。”⒀因此,以仓单设立质权时,除交付外,还需要仓单持有人背书及仓储物保管人在仓单上签字或者盖章才能生仓单质权效力。

2、设立基金份额、股权质权合同引起的物权变动

⑴基金份额质权、证券登记结算机构登记的股权质权(包括上市公司股权、公开发行股份的股份公司股权、非公开发行但股东在200人以上的股份公司股权)⒁自证券登记结算机构办理出质登记时设立。

⑵有限责任公司股权质权、非公开发行的股东在200人以下的股份公司股权质权⒂自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

3、设立注册商标专用权、专利权、着作权质权合同引起的物权变动

⑴注册商标专用权质权自国家工商行政管理局办理出质登记时设立。

⑵专利权质权自中国专利局办理出质登记时设立。

⑶着作权质权自国家版权局办理出质登记时设立。

4、设立应收帐款质权合同引起的物权变动

应收帐款质权自中国人民银行信贷征信中心办理出质登记时设立。

公证实务中,熟悉国务院各部门制定的物权登记的配套规则,对做好物权变动合同公证具有重要作用。《物权法》实施后,制定的物权登记配套规则,主要包括:2007年国土资源部颁布的《土地登记办法》、2008年建设部的颁布的《房屋登记办法》、2007年国家工商行政管理局颁布的《动产抵押登记办法》、2008年国家工商行政管理局颁布的《工商行政管理机关股权出质登记办法》、2007年中国人民银行颁布的《应收帐款质押登记办法》、2008年公安部颁布的《机动车登记规定》。《物权法》颁布之前,制定的物权登记配套规则主要包括:人民银行、银监会、证监会联合制定的《证券公司股票质押贷款管理办法》(2004年)、证监会制定的《证券登记结算管理办法》(2006年)、中国专利局制定的《专利权质押合同登记管理暂行办法》(1996年)、国家工商行政管理局制定的《商标专用权质押登记办法》(1997年)、国家版权局制定的《着作权质押合同登记办法》(1996年)、司法部制定的《公证机构抵押登记办法》(2002年)、2004年国家林业局制定的《森林资源资产抵押登记办法》等

二、物权变动规则

在前面的“物权变动中物权归属的确定”部分,根据我国《物权法》及其他法律的规定,就与公证有关的因不动产物权、动产物权、权利质权设立、转让合同引起的物权归属的确定逐一进行了阐述。我们从中可以发现,因物权变动合同引起的物权归属的确定是有规律可循的,这个规律就是我国《物权法》及其他相关法律规定的物权变动规则。

(一)物权变动的公示规则

1、物权变动的公示方式

除土地承包经营权自设立合同生效时设立且可以取得对抗第三人的效力外,其他欲通过设立、转让物权合同发生物权变动效力或者发生物权对抗第三人效力的,必须履行登记或交付或其他公示方式。有些物权不经登记或交付根本就不生物权变动的效力,有些物权不经登记或交付虽可发生物权变动的效力,但变动后的物权不得对抗第三人。

尽管我们常说,不动产物权变动采登记形式,动产物权变动采交付形式,但这只是通常情形。事实上,根据我国物权法的规定,登记并非仅仅是不动产物权变动的公示形式,设立动产抵押权(包括普通抵押、浮动抵押)要想取得对抗第三人的效力,也必须办理登记,设立权利质权除通过交付方式设立的有价证券质权外,其他权利质权的设立则必须办理登记才能生效。因此,公证员必须熟悉各种物权变动的公示方式,而不能仅仅满足于物权变动通常的公示形式,即“不动产采登记,动产依交付”。

除我国《物权法》明确规定的“登记和交付”两种公示方法外,是否还存在其他公示方法,在学者中有争议。但可以肯定的是部分有价证券出质时,须采背书质押的形式。背书质押的公示方式,在我国的《票据法》等法律中已有规定。

根据物权法定原则,尽管公示形式也必须法定,但司法实践中也不能无视其他公示形式。尤其是动产担保物权的设立,有时还需要采取粘贴封条、加锁、涂烙印记等具有辅助公示的形式,这些辅助的公示形式对保护债权人的担保物权具有重要作用,在公证实践中应当引起必要的注意。还有不少学者认为,在公证部门办理的公证也具有公示的效果。⒃

2、物权公示的作用

⑴公示在物权变动中的作用

1决定物权是否设立或转移的作用

对于设立或转让不动产物权(土地承包经营权、地役权除外),如果只有合法有效的设立或转让不动产物权合同,而没有采取登记之公示手段,则不动产物权不生设立或转移的效力。如设立建设用地使用权,即使出让人与受让人之间存在合法有效的建设用地使用权合同,但合同并不导致建设用地使用权的设立,受让人取得建设用地使用权是自设立登记完成之日。再如转让房屋所有权的合同,即使受让方已支付了房屋价款、转让方也移交了房屋,但在未办理房屋转移登记之前,受让方仍不是法律上的房屋所有权人。再如动产买卖合同,即使买方向卖方支付了全部货款,卖方已将准备出售的货物特定化,在卖方未将货物交付买方之前,买方仍不能取得货物的所有权。

2)决定设立或转移的物权是否具有对抗第三人的作用

设立地役权、转让土地承包经营权、设立动产抵押权、转让特殊动产虽不经登记这种公示方式可以生设立或转移的效力,但未经登记的上述物权不具有对抗善意第三人的效力。如抵押人与抵押权人约定用机器设备作抵押,那么,抵押权人取得机器设备的抵押权自抵押合同生效之时,但由于未登记而不能对抗第三人,如该抵押机器设备的受让人、该抵押机器设备的质权人、该抵押机器设备的登记抵押权人均是第三人。“在这种意义上,登记的对抗力制度实为物权取得对世效力的一种制度。”⒄由于未经登记,物权人取得的是不具有对抗力的物权,是残缺的、不完整的物权。因此,实践中上述物权的受让人、抵押权人鲜有不办理登记的。可见,“未经登记,不得对抗善意第三人”发挥了行为规范的功能。其潜台词是:物权人惟有依循法律的提倡和诱导办理登记手续,方可高忱无忧地享受其物权。⒅

⑵公示在物权静态下的作用

1)登记在不动产物权静态下的作用

《物权法》第16条规定:“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”该条所说的“根据”,在解释上应该理解为物权推定的根据,理论上称为“权利正确性推定”。⒆正确理解该条的内容,在公证实践中具有重要意义。

其一、权利正确性推定作用是指,某项物权被依法登记,即记载于不动产登记簿后,在没有相反证据的情形下,法律上作出的推定就包括:权利人的正确性推定、权利内容的正确性推定、权利人拥有权利的善意推定、权利人对于权利损害赔偿的受领权的推定等四个方面。[20]

比如,在办理某房屋拆补偿协议公证时,房屋登记簿记载的权利人为甲,事实上甲于五年前就将该房屋出售给乙,乙于当年就向甲交付了全部房款并实际取得了该房屋。那么,在签订拆迁补偿协议时,我们仍然必须遵循登记对不动产的正确性推定作用,得出的结论是:甲仍是该房屋的法律所有人;登记簿上登记的房屋所有权内容是正确的,如登记为甲单独所有,可以推定该房屋没有其他共有人,再如没有抵押登记,可以推定出在该房屋上不存在抵押权等;因为没有共有人,该房屋上也不存在抵押权,因此,甲是该房屋拆迁补偿款的唯一直接受领人。尽管乙以所有人的身份占有房屋已达五年,在甲乙之间可以认定乙为事实物权人,但我们仍必须以不动产登记簿记载的权利人和权利内容作为根据,除非,甲乙双方或乙方单方通过法律程序对不动产登记簿作了更正登记(通过转移登记予以更正),乙才能从“事实物权人”转变为“法律物权人”。

其二、根据《物权法》第19条的规定,我国已建立了不动产登记簿的更正登记制度。从该条的规定,可以确认《物权法》第16条所说的“根据”不是绝对的肯定,而是相对的肯定。(21)

将“根据”理解为相对的,而不是绝对的,在有足够证据时可以推翻其根据,对公证实践中理解某些公证具有重要意义。如公证实践中经常碰到的,甲以乙的名义购买房屋,由于登记名义人为乙,甲欲通过公证的形式保护其实际购房人的权利,即该房屋事实上的产权人,乙对此无异议并愿意积极配合。对于此类公证能否受理及受理后以何种形式办理,实践中争议颇大。

主张不能受理的最重要的理由之一就是,不动产登记簿是房屋所有权的“绝对根据”,任何与不动产登记簿相抵触的行为或证据均是无效的。很明显,该观点的错误就在于将“不动产登记簿作为根据绝对化了”,并进一步得出任何与不动产登记簿相矛盾的证据均是不合法的结论。因此,不论是甲乙双方关于房屋实际出资人、事实产权人的协议,还是登记名义人乙单方对上述事实的声明,因与该房屋不动产登记簿记载的权利人相抵触归于无效或没有任何法律意义。

事实上在甲乙之间对上述房屋发生产权争议时,甲乙双方的协议或乙的单方声明,均是甲主张房屋产权的有力证据,如果查证属实,法院可以据此作出甲是讼争房屋所有权人的判决。不论是甲乙之间的协议还是乙的单方声明,均能起到否定登记簿推定力的作用,进而保护讼争房屋真正的产权人甲。由此可见,不论是双方协议还是乙的声明,对于保护甲是讼争房屋产权人的作用是不言而喻的。双方协议或乙的声明公证与否,对于甲来说意义完全不同,未公证的协议或声明只是普通书证,法院不得直接作为认定事实的根据;而公证后的协议或声明却具有公证的特殊证据效力,法院可以直接作为认定事实的根据,其实际作用是直接否定登记簿的效力。甲乙之间的关系,在学理上被界定为“事实物权”与“法律物权”的关系,甲是“事实物权人”,乙是“法律物权人”,但“事实物权人”拥有的“事实物权”不具有对抗第三人的效力,同样保护“事实物权人”的“事实物权”的公证协议或公证声明同样也不能对抗第三人。如乙的债权人因相信登记簿而在乙的房屋上设定了抵押权,并且办理了抵押登记,甲不能以双方的协议或声明主张乙无权抵押,进而主张抵押无效。公证员在办理上述协议及声明公证时,必须将协议或声明的法律意义及不能对抗第三人的后果告知当事人。

2)占有在动产物权静态下的作用

尽管我国《物权法》对动产物权静态下的公示方式未明确规定,但理论和实践均承认占有是动产物权静态下的公示方式。“与此相对应,对于动产物权的推定,则应用‘占有推定原则’,即将动产的占有人推定为物权拥有人。当然,这种推定是可以被举证和司法裁判推翻的。”(22)由于动产除船舶、航空器、机动车一般有权属证书外,其他普通动产则没有权属证书。那么,公证实务中,在办理普通动产转让合同、普通动产抵押权及质权设立合同时如何审查转让人、抵押人、质押人对普通动产的权属关系,公证实践中一般是要求当事人提供购物发票、买卖合同、单位固定资产台账等,而很少考虑“动产物权的占有推定”原则。事实上,在公证实务中,准确界定普通动产的所有人几乎是不可能的,在办理动产物权转让、设立合同公证中,还有很多问题值得推敲和研究。如是否需要对动产权属关系进行审查;公证实务中如何应用“动产物权的占有推定规则”;确定动产权属关系需要提供的证明材料;如果提供的证明材料与动产的占有不一致时,如何认定;审查的标准等。

(二)物权变动的区分规则

从物权公示在物权变动中的作用可以看出,物权公示仅仅在于形成物权或使物权产生对抗第三人的效力,而并不对引发物权变动的原因行为——合同发生任何影响。引起物权变动的合同成立与生效的标准是合同法律,除法律规定的特别情形外(如土地承包经营权、动产抵押权的设立),合同的生效并不导致物权的变动,合同只是物权变动的原因行为。物权能否发生变动及何时发生变动的标准是物权法律,主要是物权变动的公示规则,物权变动与否也不能影响合同的效力。

我国《物权法》第15条的规定明确肯定了区分规则,即“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同的效力。”虽然该条规定的是不动产物权变动合同,但在解释上应当包括动产物权及权利物权变动合同。

区分规则在公证实务中的意义自不待言,相信大部分公证员也已掌握并能熟练运用区分规则,但在熟知区分规则时还应当注意物权变动合同可以设立物权的特殊情形。根据《物权法》的规定,土地承包经营权、地役权、动产抵押权(包括特殊动产抵押权、浮动抵押权)的设立均自设立合同生效时发生物权变动的效力,即自合同生效时设立土地承包经营权、地役权、动产抵押权,惟未办理登记不产生对抗第三人的效力。

公证实践中,经常碰到当事人在不动产转让合同中约定“本合同自办理不动产变更登记时生效”的条款,如何认识该约定的效力。我认为,其一,虽然《物权法》第15条允许对合同生效“另有约定”,但将不动产变更登记作为合同生效条件显然与本条立法宗旨相违,不属“另有约定”的情形。其二,“这种把交易结果当作交易原因生效要件的做法,违背了原因行为与结果行为之间的逻辑关系。”(23)

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注释:

⑴刘保玉:《土地权利及权属变动问题(下)》,中国民商法律网。

⑵刘保玉:《试论物权公示原则在物权性质界定与类别划分中的意义》,中国民商法律网。

⑶《物权法》第155条:“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。”

⑷同⑵

⑸《物权法》第117条:“用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。”

⑹最高人民法院物权法研究小组编着:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社。

⑺⑻同⑹

⑼王轶、关淑芳:《物权变动制度三论》,中国民商法律网。

⑽⑾⑿⒀同⑹

⒁王胜明主编:《〈中华人民共和国物权法〉解读》,中国法制出版社。

⒂同⒁

⒃王利明:《论我国物权的公示规则及其完善》,中国民商法律网;孙宪忠:《交易中的物权归属确定》,中国法学网》

⒄⒅同⑼

⒆⒇(21) (22) (23)孙宪忠:《我国物权法中物权变动规则的法理评述(上)》,中国民商法律网。

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